La mayoría de las organizaciones están planificando la vuelta a la actividad y muchas están considerando la realización de tests Covid-19 a sus empleados para asegurar unas condiciones saludables del entorno laboral y para organizar mejor su fuerza productiva.
Al mismo tiempo, muchos trabajadores se están preguntando si su empresa puede requerirles la realización de estos test para poder volver a su puesto de trabajo. Esta pregunta no tiene una respuesta sencilla ya que depende del tipo de prueba, de la existencia de situaciones de riesgo particulares relativas a la actividad, al centro de trabajo o al propio trabajador.
Antes de incorporar al plan de reactivación de la actividad la realización de tests a los empleados se debe considerar muy detenidamente si existe una base legal que permita su realización y el tratamiento de los datos que se van a generar y, en caso afirmativo, cuáles son las limitaciones en relación con la minimización de datos, su finalidad, comunicación y mantenimiento. Solo después de resolver estas cuestiones puede plantearse cómo se van a realizar las pruebas y cómo van a tratarse los datos resultantes.
Las empresas, alvo excepciones, no pueden establecer test obligatorios generalizados para sus empleados, menos aún tests de seroprevalencia. Para asegurar una vuelta a la actividad segura para los trabajadores junto con el cumplimiento normativo por parte de la empresa es indispensable la elaboración de un plan de contingencia exhaustivo que contemple la evaluación de la situación general de riesgo en la empresa, específica en cada grupo de trabajadores (atendiendo también a los criterios de vulnerabilidad al Covid-19) e incluso de las circunstancias particulares de cada trabajador cuando puedan suponer un indicador de especial riesgo. Este plan podrá contemplar la realización de test en los casos apropiados y deberá de ir adaptándose a las circunstancias cambiantes tanto de la enfermedad como de la normativa que emerge casi a diario.
Por lo tanto, caso de existir una justificación razonable para requerir de un trabajador el sometimiento a un test virológico, éste deberá ser prescrito por un médico y realizado por el personal sanitario adecuado, de suerte que el trabajador no podrá negarse aduciendo el carácter especial de los datos de salud objeto de tratamiento.
La Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) ha establecido claramente “que la normativa de protección de datos personales, en tanto que dirigida a salvaguardar un derecho fundamental, se aplica en su integridad a la situación actual, dado que no existe razón alguna que determine la suspensión de derechos fundamentales, ni dicha medida ha sido adoptada.” Ahora bien, también nos ha recordado que “las consideraciones relacionadas con la protección de datos -dentro de los límites previstos por las leyes- no deberían utilizarse para obstaculizar o limitar la efectividad de las medidas que adopten las autoridades, especialmente las sanitarias, en la lucha contra la epidemia.”
Base legal para el tratamiento
El artículo 6 del RGPD contempla varias bases que legitiman el tratamiento, como la existencia de una relación contractual, el cumplimiento de una obligación legal o la necesidad de proteger un interés vital del interesado o de otra persona física. Sin embargo, no podemos olvidar que estamos ante un dato de salud y por lo tanto para que su tratamiento sea lícito tiene que darse una de las circunstancias previstas en el artículo 9.2 del RGPD que levante la prohibición que, con carácter general, pesa sobre el tratamiento de categorías especiales de datos personales, entre ellas los de salud.
En primer lugar, hay que aclarar que el consentimiento del interesado en estos casos no puede servir como base legal ni como exención de la prohibición de tratamiento al considerarse, como premisa, que en estas circunstancias el consentimiento no se presta libremente.
El apartado b) del artículo 9.2 del RGPD permite el tratamiento de categorías especiales de datos sin contar con el consentimiento del interesado cuando sea necesario para el cumplimiento de obligaciones y ejercicio de derechos del responsable del tratamiento o del interesado, siempre que así lo autorice una norma legal.
En nuestro caso, esta obligación estaría contenida en la normativa sobre prevención de riesgos laborales (Ley 31/1995, de 8 de noviembre) que impone al empresario la obligación de garantizar la salud y seguridad de los trabajadores en el entorno laboral. También se puede acudir a las obligaciones genéricas del propio contrato laboral, que nos situaría en la base legal prevista en el punto B) del artículo 6.1 del RGPD -ejecución de un contrato en el que el interesado es parte-, y que no requiere que la obligación esté recogida en una norma legal.
Los apartados G) e I) del artículo 9.1 permite el tratamiento de categorías especiales de datos sin contar con el consentimiento del interesado en atención razones de interés público, el primero calificándolo de “esencial” y el segundo específicamente referido al “ámbito de la salud publica, como la protección frente a amenazas transfronterizas graves para la salud”. En ambos casos también se requiere que exista previamente una norma nacional o de la UE.
Por último, el apartado H) del mismo artículo 9.1 permite el tratamiento de categorías especiales de datos sin contar con el consentimiento del interesado “cuando el tratamiento es necesario para realizar un diagnóstico médico, o evaluación de la capacidad de laboral del trabajador o cualquier otro tipo de asistencia de tipo sanitario o para la gestión de los sistemas y servicios de asistencia sanitaria y social.”
Casos en los que es posible la realización de tests y el tratamiento de los datos obtenidos.
De los preceptos citados más arriba queda claro que la mejor forma para dotar de seguridad jurídica a las empresas y de asegurar la garantía de los derechos de los trabajadores, sería dictar una norma nacional o comunitaria que estableciera los casos y requisitos para la realización de tests de Covid-19 por parte de las empresas a sus trabajadores, pero por el momento no parece que vayamos a disponer de ella.
Las obligaciones del empresario, en particular en relación con la prevención de riesgos laborales, pueden dar cobertura a la realización de tests, pero entendemos que no de forma generalizada a toda la plantilla. En primer lugar, hay que diferenciar entre los dos tipos fundamentales de tests, aquellos dirigidos a conocer la posible carga viral del individuo (y por lo tanto, si supone un riesgo de contacto para otros) y aquellos dirigidos a conocer la presencia de anticuerpos por haber pasado ya la enfermedad.
Empezando por estos últimos (IgG), entendemos que su realización no está amparada por los preceptos citados ya que no son un método eficiente y directamente dirigido a preservar la salud de los trabajadores evitando el contagio. Puede ser enormemente conveniente para la empresa de cara a la organización de la fuerza de trabajo, pero esa conveniencia entendemos que no es suficiente.
En cuanto a las pruebas dirigidas a conocer la carga viral (PCR), si pueden encontrar amparo en la norma ya que efectivamente permiten conocer si un individuo tiene la capacidad de contagiar a otros y por lo tanto supone un riesgo para la salud de los demás trabajadores.
Si bien y como ya hemos apuntado, esto no permite realizar esta prueba a todos los empleados. Primero, debe de existir una justificación razonable para realizarla, es decir, ha de haber algún motivo que indique que un determinado empleado o grupo de empleados están en una situación de riesgo de haber contraído la enfermedad. Este criterio es compatible con lo previsto en el artículo 25 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales que nos dice que los trabajadores no podrán ser asignados a puestos si con ellos se genera una situación de riesgo para ellos o para el resto de los trabajadores.
Para poder determinar si existe una especial situación de riesgo que justifique la medida pueden emplearse varios métodos y fuentes de información. Lógicamente existe una situación de riesgo en todos aquellos casos en los que la propia actividad determine el contacto con personas infectadas o en entornos con alta carga vírica como podría ser un hospital. Fuera de esos casos, primero hay que tener en cuenta que la propia normativa laboral y de prevención de riesgos impone al trabajador la obligación de informar de cualquier situación que, razonablemente y a su juicio, entrañe un riesgo para la seguridad y la salud de los restantes trabajadores, como podría ser haber sido diagnosticado como positivo para Covid-19, presentar síntomas compatibles con la enfermedad o haber estado en contacto directo y continuado con una persona diagnosticada como positiva para el virus.
Por otro lado, la empresa puede servirse de cuestionarios, siempre que de forma directa y clara se limiten a recabar la mínima información necesaria para la evaluación del riego, sin convertirse en un extenso cuestionario de salud. Los datos recabados a través de este tipo de formularios han de responder a los principios de minimización, lealtad y transparencia.
Una vez notificado o conocida a través de un cauce legítimo el contagio de un empleado podría ser razonable y estar justificado realizar pruebas a los restantes trabajadores que, en las semanas inmediatamente anteriores, hayan estado en contacto estrecho con ese trabajador -se ha considerado que existe contacto estrecho con una persona contagiada si se ha estado a una distancia menor de 2 metros durante 15 minutos-. Este entorno ha de limitarse lo más posible y en ningún caso puede servir de justificación para aplicar esta medida a toda la plantilla. No estaría justificado, por ejemplo, realizar pruebas en otro centro de trabajo o en departamentos sin contacto real -ni siquiera en zonas comunes- con el trabajador en cuestión.
Además, debemos de tener en cuenta que, en España, conforme a la Orden SDN/344/2020 de 13 de abril del Ministerio de Sanidad, las pruebas diagnósticas de Covid-19 requieren prescripción facultativa. Siempre debe de ser un médico el que indique la necesidad de la prueba, por ejemplo, el médico de la mutua si considera que se cumplen los requisitos necesarios para ello. Pero en ningún caso pueden realizarse estos tests sin la prescripción por parte de un médico y la intervención del personal sanitario apropiado para la toma de muestras y su correcta manipulación.
En este punto debemos indicar que los médicos y/o los laboratorios que realicen estos tests pueden tener la obligación legal de comunicar los resultados a las autoridades sanitarias; por ejemplo, en el caso de la Comunidad e Madrid, la comunicación debe incluir, no solo el resultado positivo o negativo, sino la carga viral o los anticuerpos detectados.
ACTUALIZACIÓN. Los cambios normativos relativos a la gestión del COVID-19 son diarios, el 12 de mayo se publicó en el BOE la Orden SND/404/2020 del Ministerio de Sanidad conforme a la cual las unidades de salud pública de las CCAA obtendrán diariamente información sobre los casos confirmados y sospechosos de COVID-19 de los servicios de atención primaria y hospitalaria públicos y privados, así como de los servicios de prevención de riesgos laborales. Esta información incluirá los datos necesarios para identificar de forma inequívoca a los ciudadanos.
Informe de la AEPD sobre el tratamiento de datos en relación con el COVID-19.
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