¿En el caso de los menores, qué prevalece el derecho a la intimidad y el secreto de las comunicaciones o su protección? Es una cuestión que deben analizar los Tribunales atendiendo al caso concreto, y que se ha producido en supuestos en los que los progenitores han accedido al whatsaap del menor y para leer sus conversaciones, o han accedido a su cuenta de Facebook y/o de whatsaap para evitar el ciberacoso.
La utilización segura de redes sociales y comunicaciones electrónicas puede hoy considerarse como parte de los derechos digitales fundamentales del individuo, que no debe verse expuesto en las redes a situaciones que claramente serían ilícitas y en muchos casos ilegales en la «realidad física».
El uso de dispositivos móviles con acceso a internet y de las redes sociales es muy alto en menores a partir de los 11 o 12 años, y lo que los padres pueden considerarse obligados a intervenir en la vida digital del menor, en detrimento de sus derechos, para poder garantizar su seguridad.
La Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor reconoce que “los menores tienen derecho al honor, la intimidad personal y familiar y a su propia imagen. Este derecho comprende (…) la correspondencia, así como del secreto de las comunicaciones”. Además, “los padres o tutores y poderes públicos respetarán estos derechos y los protegerán frente a posibles ataques de terceros”. Asimismo, la Ley de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, establece que los menores e incapaces deberán prestar -ellos mismos- su consentimiento a las intromisiones en su intimidad o propia imagen siempre que sus condiciones de madurez lo permitan o, en caso contrario, por el representante legal, quien estará obligado a poner en conocimiento previo del Ministerio Fiscal dicho consentimiento.
Por otro lado, el derecho al secreto de las comunicaciones garantiza el secreto de la comunicación con independencia del contenido, delimitando los medios o canales sujetos a dicho derecho que deberán ser reservados, no teniendo esta protección las comunicaciones abiertas. Mientras, el derecho a la intimidad personal implica el reconocimiento de un ámbito propio y reservado, siempre que del mismo se desprenda una expectativa razonable de privacidad y confidencialidad, frente a la acción y el conocimiento de los demás. La Ley de Protección Jurídica del Menor reconoce el derecho al secreto de las comunicaciones del menor, debiéndose ponderar la madurez del menor en caso de una eventual intervención parental. Finalmente, cuando el menor tenga capacidad de discernir, la decisión del menor no debe de ser anulada por la de los progenitores, solo guiada. Esto puede presentar serios problemas ante ciertos comportamientos que el menor no percibe inicialmente como lesivos o que de forma plausible van a colocarle en una situación de riesgo.
Si tenemos en cuenta la siguiente premisa: la patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá en interés de los hijos respetando los derechos de estos y velando por su integridad física y psíquica. Se genera una tensión entre los derechos del menor y la obligación que tienen los progenitores de velar por su bienestar en el más amplio sentido del término. Por lo tanto, deberán admitirse determinadas intromisiones que los progenitores lleven a cabo conforme al uso social y a las circunstancias de urgente necesidad ya que no sería lógico exigirá a los padres que velen por la seguridad de sus hijos y, al mismo tiempo, dificultar esta labor.
Si bien es cierto que los padres deben respetar el derecho a la intimidad de sus hijos, también podrán incidir en el mismo cuando existan motivos justificados para ello, como, por ejemplo: que existan indicios claros de que se vulneran otros derechos del menor, la potencial situación de peligro del menor, que la persona que realiza la intromisión tenga la patria potestad del menor, si la actividad delictiva contra el menor está agotada o si persiste.
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