Discutible función de control de la CNMV sobre la publicidad de criptoactivos.

RDL 5/2021 de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de COVID-19

El pasado día 13 de marzo entró en vigor el RDL 5/2021 de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de COVID-19. Mediante este RD, entre otras muchas mediadas, se modifica el Texto refundido de la Ley del Mercado de Valores (LMV) para someter a autorización u otras medidas de control administrativo la publicidad de criptoactivos.
En primer lugar, parece discutible la incorporación de este cambio legislativo a través de esta norma ya que ni guarda relación alguna con el objeto de la misma (apoyo a la solvencia empresarial en respuesta al COVID) ni parece que el tema tenga la urgencia que pueda justificar el uso del Real Decreto como vehículo legislativo.
Tampoco parece oportuno el cambio, en particular si tenemos en cuenta que está en vía de tramitación el Reglamento de la EU relativo a los mercados de criptoactivos (MiCA por sus siglas en inglés, Markets in Crypto Assets) que cuenta entre sus finalidades la de crear un mercado digital único con el fin de impulsar la revolución digital y la innovación financiera (es bien sabido que el control y las barreras administrativas son buenos aceleradores de la innovación y la competencia).

Justificación de la medida.

La justificación que contiene la norma en su exposición de motivos se centra en el refuerzo del marco legal de protección de los ciudadanos e inversores, objetivo que guarda una lagunosa relación con el apoyo a la solvencia empresarial.
A continuación se nos dice que los criptoactivos son representaciones digitales de valor o derechos que pueden transferirse y almacenarse electrónicamente, mediante la tecnología de registros distribuidos u otra similar, lo que supone una definición extraordinariamente amplia com para englobar cualquier forma de tokenización. Así por ejemplo las obras de creación en formato NFT (Non Fungible Token) -canciones, obras de artes visuales, audiovisuales, etc.) entrarían en esta definición y, consecuentemente, su publicidad sujeta a la supervisión y posible autorización de la CNMV.
Pero es que esta definición no encaja en ninguno de los instrumentos financieros que prevé la LMV en su artículo segundo, que se cierra con el apartado nueve que dice “El Gobierno podrá modificar la relación de instrumentos financieros que figuran en este artículo 2 para adaptarlo a las modificaciones que se establezcan en la normativa de la Unión Europea”. Circunstancia que evidentemente no se da en el presente caso.
Por otro lado, el ámbito de aplicación d ela LMV se limita a los instrumentos financieros que se emitan, negocien o comercialicen en el mercado español. Teniendo en cuenta que la deslocalización es un elemento natural de los criptoactivos y que su transmisión y comercialización se produce online, las limitaciones que establece esta norma básicamente se vana aplicar a las empresas españolas (generalmente startups) que pretendan precisamente avanzar en la revolución digital y la innovación financiera. Algo similar ocurre con las personas y entidades sujetas al régimen de supervisión, inspección y control establecido en la LMV conforme a su artículo 233.1.

Nuevo artículo 240 bis de la Ley del Mercado de Valores.

El RD introduce en la LMV el artículo 240 bis que dice:
La CNMV podrá someter a autorización u otras modalidades de control administrativo, incluida la introducción de advertencias sobre riesgos y características, la publicidad de criptoactivos u otros activos e instrumentos presentados como objeto de inversión, con una difusión publicitaria comparable, aunque no se trate de actividades o productos previstos en esta Ley. La CNMV desarrollará mediante circular, entre otras cuestiones, el ámbito subjetivo y objetivo y las modalidades concretas de control a las que quedarán sujetas dichas actividades publicitarias.
A estos efectos resultará de aplicación lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 240 de esta Ley.
«
El ejecutivo, actuando como legislador, es tan consciente de que este tema tiene mal encaje en la LMV que incluye la mención ”aunque no se trate de actividades o productos previstos en esta Ley” (por la LMV), lo que no impide que hoy nos encontremos con este artículo 240 Bis ya vigente.

Régimen sancionador.

La modificación introducida por el RD 5/2021 también supone que se considerará una infracción grave la realización de publicidad con infracción de lo previsto en el artículo 240 bis o de sus normas de desarrollo. Y, conforme al artículo 303 de la LMV las sanciones económicas previstas para las infracciones graves son

Multa por importe de hasta la mayor de las siguientes cifras:

  • el doble del beneficio bruto obtenido como consecuencia de los actos u omisiones en que consista la infracción,
  • l 2 por ciento de los recursos propios de la entidad infractora,
  • el 2 por ciento de los fondos totales, propios o ajenos, utilizados en la infracción, o
  • 300.000 euros.

Si la entidad infractora es una matriz o filial de la empresa matriz que tenga que elaborar estados financieros consolidados, el volumen de negocios total anual aplicable será el que figure en los últimos estados financieros consolidados disponibles.

Conclusión.

Teniendo en cuenta la incertidumbre que genera este cambio normativo, y la normativa de desarrollo que le seguirá, el efecto más razonable que puede preverse es una fuerte motivación a cualquier empresa española interesada en la innovación relacionada con criptomonedas u otros activos tokenizables para que se constituya en cualquier otro país de la UE (por ejemplo Estonia, donde hay una apuesta nacional importante por el desarrollo de una economía digital basada en la innovación y el valor aportado principalmente a través del uso de la tecnología) y desde allí preste sus servicios en toda la Unión Europea, incluyendo en España conforme al artículo 168 de la propia LMV.